准据法的冲突确定

1. 准据法的冲突确定

在通常情况下，国家有关冲突规范中连结点的指引可以顺利地确定调整涉外民商事法律关系当事人权利义务的准据法。但是，在下列特殊情况下，准据法的确定较为复杂，需要在理论和实践中加以解决。区际法律冲突与准据法的确定准据法所属国为多法域国家是指该国内部法律体系不统一，由于各法域之间的立法规定不同而产生区际法律冲突。在该种情况下，究竟适用它的哪一个法域的法律为准据法?（1）外国的不同做法各国对存在区际法律冲突时准据法的确定存在以下几种不同的解决方法：①根据准据法所属国的“区际私法”确定准据法②直接根据冲突规范中的连结点确定准据法③依据最密切联系原则确定准据法④以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法⑤采用国际私法的规定确定准据法。（2）中国的做法中国兼采上述第①种和第③种办法，表现为《民通意见》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”时际法律冲突与准据法的确定（1）时际法律冲突产生的原因国际私法上准据法所属国经常存在新旧法交替的情况，包括：①法院地国冲突规范在涉外民事法律关系发生后有所改变②冲突规范所援引的准据法发生变更③构成法院地国冲突规范连结点的事实发生变化。在出现新旧法交替时应当如何确定准据法，就是所谓的时际法律冲突和准据法的确定。(2)各国的做法对以上第①种和第②种情况的处理，国际上尚未形成统一原则，一般由准据法所属国在其新修订的准据法中明确规定其是否有溯及力及溯及力的范围。对于第③种情况的处理，主要是通过各国国内法的冲突规范本身加以规定或通过“时间因素”的明确规定给法院提供具体指示。人际法律冲突与准据法的确定人际法律冲突即同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突。解决人际法律冲突的准据法问题，通常做法是由该国的人际冲突法或人际私法确定。如果该国无人际冲突法和人际私法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律为其准据法。

2. 试述国际私法中时际法律冲突的解决。

为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制定冲突规范时就明确应适用何时的法律（如规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”即是），但有些冲突规范并没有这样的规定，因而如果在冲突规则或冲突规则所采用的连结点以及被冲突规则指引的准据法三者之中，任何一个于法律关系或法律事实发生后至争讼发生时发生了改变，便需要确定：（1）是否仍应适用原来的冲突规则？（2）是适用该连结点原来所在地还是后来的所在地？（3）是否允许适用改变后的准据法？等等问题。
  对于上述第一种情况下的时际法律冲突问题，一般说法，依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则，应在修改冲突规则时，明确规定新的冲突规则是否有溯及力、溯及力的条件和范围如何。
  对于上述第2种情况下的时际法律冲突问题，在理论与实践中并未形成一致的原则。
  对于上述第三种时际冲突的情况，要因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法队旧实体法的取代，也可以因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。

3. 寻找：最高人民法院最高人民法院民二庭《民商事审判若干疑难问题——合同法》

　　其实《民商事审判若干疑难问题》应该是一系列文章，合同法只是一小部分，具体的出处有这样一个编者按：
　　“ 编者按：
　　由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导，最高人民法院民二庭在广泛深入调研的基础上，对近年来民商事审判中存在的若干疑难问题进行了归纳和梳理，主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者，以期理论界和实务界展开研讨争鸣，从而促进我国民商事审判工作的发展。”
　　以下是全文：

　　民商事审判若干疑难问题
　　——合同法
　　最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳

　　一、代位权问题

　　争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

　　二、合同形式问题

　　结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该种合同形式的研究。

　　三、一般撤销权的行使方式

　　实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式主张一般撤销权。

　　四、债务加入问题

　　实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：
　　关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。
　　关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。
　　关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债务人求偿。

　　五、合同解除问题

　　关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效力。
　　关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。
　　关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。
　　关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。

　　六、表见代理与职务行为的关系

　　一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。

　　七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

　　一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率管理规定》尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。

　　八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

　　关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围，这种情况如果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有效。
　　关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。

4. 在合同法损害赔偿的相关规定中，是否有关于赔

一、《合同法》损害赔偿原则的规定
《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。
本条规定确立了对违约损害完全赔偿原则，“因违约所造成的损失”既包括直接损失的赔偿又包括可得利益损失的赔偿。
直接损失是指因违约造成现有财产的减损灭失和费用支出。一般包括：因为违约而得不到补偿的订约费用支出;一方对另一方作出履行后未获得的对价;因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失;因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等。
可得利益损失是指受损方在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益因违约方的违约行为而没能实现和取得的财产利益损失。与直接损失相比，可得利益损失是一种未来的、期待的利益损失。
二、可得利益损失的种类
最高人民法院《印发的通知》(法发[2009]40号)规定：根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
三、可得利益损失的认定规则和计算方法
合同法第113条规定，可得利益损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。最高人民法院《印发的通知》(法发[2009]40号)规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十九条规定”买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”
合同法和最高人民法院的通知确立了可得利益损失认定的以下规则：可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。具体如下：
(一)可预见规则
《合同法》第113条规定，虽然违约方应赔偿受损方可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所能造成的损失，实践中应从以下三方面握上述问题：
1. 合同缔约时为违约方预见的时间点。
比如受损方因对方的违约造成了50万的可得利益损失，但是，根据各方面情况认定，违约方在违约时只能预见到10万的损失，最终受损方能得到法院支持的可得利益损失就是10万。
2.违约方要能预见到可得利益损失的类型和数额。
可得利益的类型在目前司法实务中一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型及数额
3.以合理标准认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额。
“预见”属于主观世界的范畴，如何判断违约方在主观上应当预见到，是一个必须坚持主、客观相一致的原则，既要考虑违约方的认知水平、行为能力，还要根据交易的性质、合同的目的等因素综合认定，一般认为，在同等情形下，只要一个正常人能预见到，就应当认定违约方应当预见到。
因此，在适用可预见规则时，应当依据合理标准(包括身份标准)认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额，如果受损方是生产企业，那么违约方应当预见到的可得利益损失就是生产利润损失，而不是转售利润损失。
(二)减损规则
所谓减损规则，就是《民法通则》第114条和《合同法》第119条规定的防止损失扩大规则。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
这个规则不但要求受损方要采取措施防止损失扩大，而且要求受损方为防止损失扩大而采取的措施要合理，减损措施应当是受损方根据当时的情况可以做到且成本不能过高。否则，应当根据减损规则，从受损方主张的可得利益损失中减去不应当扩大的损失。
适用减损规则，须具备以下条件：
第一，须一方违反合同。一方已违反合同，是指违反合同是因一方当事人的原因发生的，另一方受损方的行为并非是促成违反合同发生的原因。若受损方的行为也为造成违反合同的原因，则应适用过失相抵规则，而不适用减损规则。
第二，须受损方应及时采取措施。受损方应及时采取措施，是指受损方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。受损方有无采取措施的义务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，一方交付不合格的货物，另一方以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。
第三，须受损方能够及时采取措施。受损方须能够及时采取措施而没有采取，即受损方在未及时采取措施上是有过错的。若受损方虽应当及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则受损方在未及时采取措施上是无过错的。在这种情况下，不能适用减损规则。
第四，须扩大的损失与受损方未及时采取措施之间有因果关系。若“扩大的损失”不是因受损方未及时采取措施而造成的，则不能视为扩大的损失，不能适用减损规则。
(三)损益相抵规则
损益相抵规则是指，当受损方因损失发生的同一违约行为而获益时，应当从其所主张的可得利益损失中减去因损失发生的同一违约行为而获得利益。该规则确定了受损方主张的可得利益损失应当指其因为对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，从受损方主张的可得利益损失中被减去的获益包括：标的物的残余价值、本应支付的因违约行为的发生而免予支付的费用、受损方本应缴纳的税收等。
《合同法》没有直接规定这个规则，但在合同违约的法律实务中，法院普遍运用这个规则来计算受损方可得利益损失额。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”
(四)过失相抵规则
《民法通则》第131条规定：受损方对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。但是，131条所规定的是侵权责任中的过失相抵，过失相抵规则在我国合同法上并没有明确规定，在违约责任中，过失相抵规则能否适用，目前的司法实践及最高人民法院的司法观点是持肯定态度的。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
合同纠纷中违约赔偿的过失相抵规则是基于公平原则及诚实信用原则而来的：合同一方之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生扩大有过失，今合同另一方既对于损害之发生或扩大亦有过失，自不应只使一方负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于双方之过失所引发之损害转嫁于一方负担。
适用过失相抵规则的前提是：合同双方的违约行为造成了同一损害后果，即过失相抵规则适用于违约方违反合同，受损方对此也有过错的场合。
可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额—违约方缔约时不可预见的损失—受损方没有及时采取措施扩大的损失—受损方因违约行为获得的利益—可得利益损失中由受损方违约行为造成的部分—必要的成本费用。
四、违约损害赔偿中不适用可得利益损失规则的情形
最高人民法院《印发的通知》(法发[2009]40号)规定：存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
《合同法》第113条第二款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。针对本条规定的欺诈经营情形，适用消费者权益保护法的规定主张损失赔偿。
《合同法》第114条第一款规定了当事人对可得利益损失实际采取了预先约定的情形。该款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据本规定，既然当事人在合同中对可得利益损失进行了预先约定，根据约定优先的原则，当然应当按照合同双方当事人约定的数额或计算方法认定损失赔偿。
至于因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法律认定损失赔偿。
五、可得利益损失赔偿诉讼中的举证规则
当事人在订立合同时没有约定可得利益损失赔偿额或计算方法，出现争议后，由人民法院或仲裁机构依照《合同法》第113条的规定认定可得利益损失。这种事后裁判对可得利益的认定结果主要取决于受损方的举证，如果受损方举不出证据或证据不足，则其可得利益损失之赔偿请求即得不到保护和支持。
《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)中关于买卖合同可得利益损失认定的规定：
第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

5. 求教民法上《合同法》的问题！《合同法》第一百四十二条和第一百四十四条是不是有冲突啊？该怎么理解？

一百四十二条规定了标的物风险基本的承担方式，但最后规定了但书。一百四十四条便属于一百四十二条的但书情形。符合一百四十四条规定情形的，适用一百一十四条规定。
一百四十四条规定是：出卖“ 交由承运人运输在途的标的物”。出卖是谓语，后边是宾语，换句话说就是将正在运输在途的标的物给卖出了，不能理解为标的物转让后需要运输给买受人而使标的物在途的情形。
标的物转让后运输在途的情形应当适用第一百四十五条　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。  这个规定很明确了。
动产的风险承担主要是看交付，或者视同交付的情形。例如物权法第二十七条　动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
 
附：第一百四十一条第二款第一项的规定　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

6. 合同对重要事项约定不清时，怎么处理

法律疑惑：我国是个讲究人情关系的社会。在很多的交易中，大家就具体的条款都不“明说”，而是含糊其辞，“隐隐约约”的表达自己的意思。这反映在合同里，主要表现为签订和同事对相关的必要条款没有做出明确的约定。这时候，怎么办呢？如果没有约定的话，当事人日后可能将引起纠纷。引起纠纷时，如果说没有约定的话，当事人日后可能将引起纠纷。引起纠纷时，如果双方各执一词，无法就当时的真实意思达成一致，那么法律是不是就不处理了呢？典型案例：（1）张某未来装修房子，从北京家乐建材市场购买了一批地砖。双方鉴定了一纸简单的合同。家乐建材市场将地砖送到张某家里后，张某发现这些材料的质量不尽人意。于是就与家乐建材市场理论，希望能够退货或换货。但建材市场称，合同里并没有写明地砖的质量标准，因此，你要求退换是没有依据的。那么，在合同没有写明的情况下，如何判定这些地砖是不是达标呢？(2)小张进来喜事连连，一是购买的房屋马上就要交房了，二是订购的轿车也终于到货了。但是，小张单位却要求小张远赴新疆出差一个月。小张心里非常着急，心想“交房”和“提车”该怎么办呢？他翻出来了购房合同和购车合同，发现两份合同里都没有写清楚在什么地方“交付”。小张想，既然都没有写清楚，我能否要求他们把房门的钥匙和汽车都给我送到新疆来呢？律师说法：在上述两个案例中，由于双方的粗心大意，未给合同的必要条款——质量和履行地点做出详细的约定，这的确是合同的漏洞所在。但这漏洞并非是不可补正的。因为，中国特色的法律很能照顾人们的社会习惯。在这种容易出漏洞的地方，法律早就做出了相应的规定。
在案例（1）中，合同的漏洞是质量问题。对此，合同法规定：当事人就质量问题约定不明确并且无法达成补充协议的，则以国家标准、行业标准为质量标准；如果没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的标准来执行。由此可见，张某的合同里虽然没有约定标准，但不代表就没有标准可依。张某可以请求相关鉴定机构进行鉴定，看看这些地砖是否符合国家标准和行业标准。如果不符合，那么他就可以要求退换。
在案例（2）中，小张买房买车的合同里都没有明确约定应该在何地交房交车。但是，这并不表示就没有了交付地点的标准。实际上，我国合同法已经对此做出了规定，即：交付不动产的，在不动产所在地履行。涉及到本案，也就是房屋的所在地。其他标的，在履行义务一方所在履行。办案中的车辆，应该是出卖人的所在地即销售店交付汽车。因此，小张的想法是很难实现的。
法律依据：《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

7. 在一个诉讼中，物权法与合同法能不能并用。

你的问题其实是返还原物和赔偿损失能不能同时适用吧。合同法中规定是可以同时适用的。物权法第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。该法第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。因此返还原物和赔偿损失可以同时适用。但是，适用在物的诉讼中，不是依据合同法，而是物权法的直接规定。
不过你的补充问题有问题。如果大米可以被追回，然后10年大米又涨价了，被害人其实没有损失，何来赔偿？

8. 在外国法内容无法查明时，应如何适用法律?

问：中国一家公司与外国某银行签订了一份借款合同，合同签订地点在巴拿马，合同约定中国公司向外国银行借款500万美元，年利率15％，期限三年，到期还本付息。合同规定，合同若发生纠纷，选择中国法院进行诉讼，约定适用巴拿马国法。三年后，中国的这家公司不能到期还本付息，构成对借款合同的违约，外国银行遂起诉至中国法院，要求按照合同约定，判令中国这家公司立即将借款及利息还给外国银行，并加付违约期间的滞纳金。巴拿马与我国没有外交关系，按照合同约定，适用巴拿马法律，而当事人也不能提供相应的巴拿马法律，法院通过其他途径也无法查明。在此情况下，我国法院将以哪国法律来审理此案?答：我国法院应适用我国法律审理此案。在我国人民法院通过各种途径均不能查明本案适用的法律——巴拿马国法律的内容时，根据我国最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法若干问题的解答》中的意见，可以参照我国相应的法律处理。当冲突规则指引适用外国法时，就涉及到关于外国法的查明问题。
外国法内容的查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，对该外国法的具体内容应如何确定适用。“法官知法”是一句古老的谚语，但事实上，各国法律千差万别，法官不可能了解世界各国的法律。当冲突规范指定某个涉外民事案件的准据法为某外国法时，而法院和法官又不了解该国法律的具体规定的条件下，就需要通过合法的途径和方法，查明、确定该外国法的内容。
外国法的查明方法大体有三类：1、当事人举证证明。他们把外国法不是看作法院应主动适用的法律，而是视为当事人引 用来证明自己主张的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证说明，法官 没有依职权查明的义务。2、法官依职权查明，无须当事人举证。他们把外国法看作法律，认为法官应该知道法律，主张由法官负责调查认定，无须当事人负举证的义务。3、法官依职权查明，但当事人亦负有协肪的义务。这种作法更重视法官的调查，对当事人的证据既可以确认，也可以限制或拒绝。
在一国法院不能查明冲容规范应适用的外国法的内容的情况下，处理方法有两种：第一种是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。这一作法源于把外国法看作“事实”的理论。当事人的诉讼主张所依据的事实之一——外国法不能查明，则其诉讼请求不能成立。第二种是适用法院地法。这是大多数国家所采取的办法。采用这一办法所依据的理由各不相同。有的认为外国法既然不能查明，法院地法是法官最熟悉的法律，也是唯一可以适用的法律。有的认为既然外国法不能查明，则应推定外国法与法院地法相同。
根据我国最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》中的意见，在适用的法律为外国法时，人民法院如果不能确定其内容，可以通过下列途径查明：1．由当事人提供；2．由我国驻该国使、领馆提供；3．由该国驻我国使、领馆提供；4．由中外法律专家提供。通过上述途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。
在本案中，合同双方当事人约定适用巴拿马法，法院不了解巴拿马的有关法律，而巴拿马与我国未建立外交关系，当事人也不能提供。在我国人民法院通过各种途径均不能查明巴拿马国家有关法律的基础上，我国法院适用我国法律审理了此案。（地平线律师事务所）